所謂“以房抵債”，是指債務(wù)人無法清償?shù)狡诨蛏形吹狡诘膫鶆?wù)時，與債權(quán)人簽訂協(xié)議，約定以債務(wù)人的房產(chǎn)等協(xié)商折價，用于抵銷其所欠債權(quán)人的債務(wù)。

“以房抵債”目前并無法律明文規(guī)定其概念，但因近年在債務(wù)清償中較為常見而形成該名詞，并成為一種常見的債務(wù)抵銷模式?！耙苑康謧狈绞讲⒎瞧髽I(yè)債權(quán)實現(xiàn)的最優(yōu)選擇，往往是迫不得已最后才接受的方式。因為接受抵債的資產(chǎn)日后存在處置難、形成企業(yè)無用資產(chǎn)，危害企業(yè)現(xiàn)金流的風險。同時，“以房抵債”方式還存在其他常見法律風險，下文詳細分述。

常見法律風險分析

1.以房抵債協(xié)議被認定無效后無法實現(xiàn)抵債的風險。

債務(wù)履行期限屆滿前簽署的以房抵債協(xié)議，可能基于兩方面原因而被認定為無效：一是因違反《民法典》第四百零一條關(guān)于禁止流押的規(guī)定而無效；二是因相關(guān)房屋未取得預(yù)售許可證明而無效：

（1）《民法典》第四百零一條規(guī)定明確若抵押人或質(zhì)押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押或質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償。即，債權(quán)人無法根據(jù)以房抵債協(xié)議主張約定的抵債房屋的所有權(quán)，僅能就該抵債房屋優(yōu)先受償。

（2）根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)取得預(yù)售許可證明，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認定有效。如債務(wù)人用以抵債的房屋屬于預(yù)售房屋，且在債權(quán)人起訴前仍未取得預(yù)售許可證明，法院一般會根據(jù)前述規(guī)定，認定以房抵債協(xié)議無效。如最高人民法院作出的(2018)最高法民申3318號民事裁定書、內(nèi)蒙古自治區(qū)察哈爾右翼后旗人民法院作出的 (2020)內(nèi)0928民初1040號民事判決，均持上述裁判觀點。因此，如用于抵債的房屋沒有取得預(yù)售許可，以房抵債協(xié)議有可能被認定為無效。

2.抵債房屋被債務(wù)人“一房二賣”，導(dǎo)致債權(quán)未能被清償?shù)娘L險。

因以房抵債協(xié)議簽訂后，抵債房屋實際完成交付、過戶需要一定的時間，不排除在此期間債務(wù)人將抵債房屋另行出售給第三人的風險。若第三人并非與債務(wù)人惡意串通且已經(jīng)在先占有使用該房產(chǎn)的，債權(quán)人難以憑抵債協(xié)議主張房產(chǎn)所有權(quán)。如此，則抵債協(xié)議難以被執(zhí)行。

3.抵債房屋存在權(quán)利瑕疵，無法實現(xiàn)以房抵債協(xié)議合同目的的風險。

如抵債房屋存在限制轉(zhuǎn)讓的情形或存在權(quán)利瑕疵，比如因與第三方產(chǎn)生訴訟糾紛而被法院查封、已設(shè)定了抵押等，將實際影響抵債房屋的交付、辦理過戶登記，最終影響債權(quán)人通過以房抵債實現(xiàn)債權(quán)。

4.以房抵債協(xié)議或構(gòu)成“債的更改”，形成的新債難受償?shù)珶o法回頭主張舊債的風險。

根據(jù)最高人民法院公報案例2017年第9期刊登的(2016)最高法民終字第484號“通州建總集團有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案”，裁判摘要載明，當事人于債務(wù)清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，即成立新債務(wù)，同時消滅舊債務(wù)；亦可能屬于新債清償，即成立新債務(wù)，與舊債務(wù)并存?；诒Ｗo債權(quán)的理念，債的更改一般需有當事人明確約定消滅舊債的合意，否則，當事人于債務(wù)清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。若債務(wù)人未實際履行以物抵債協(xié)議，則債權(quán)人與債務(wù)人之間的舊債務(wù)并未消滅。也就是說，在新債清償，舊債務(wù)于新債務(wù)履行之前不消滅，舊債務(wù)和新債務(wù)處于銜接并存的狀態(tài)；在新債務(wù)合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務(wù)清償義務(wù)，舊債務(wù)才歸于消滅。

即，在新債清償情形下，舊債務(wù)于新債務(wù)履行之前不消滅，舊債務(wù)和新債務(wù)處于銜接并存的狀態(tài)；在新債務(wù)合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務(wù)清償義務(wù)，舊債務(wù)才歸于消滅。如發(fā)生若新債屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)的，債權(quán)人仍有權(quán)回頭請求債務(wù)人履行舊債務(wù)，對債權(quán)人來說較有保障。

但，若雙方當事人在以物抵債協(xié)議中明確約定消滅舊債務(wù)，則構(gòu)成債的更改。在債的更改的情形下，以物抵債協(xié)議生效后，原債務(wù)消滅，債權(quán)人僅能依據(jù)以物抵債協(xié)議主張權(quán)利，而無權(quán)請求債務(wù)人履行原債務(wù)，最高法的(2022)最高法民申18號案、福建省南平市延平區(qū)人民法院(2022)閩0702民初4754號案均持此觀點。因此，債權(quán)人應(yīng)注意避免在以物抵債協(xié)議中約定消滅舊債，以保障債權(quán)人在以物抵債協(xié)議屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)的情形下，可回到舊債，請求債務(wù)人履行舊債務(wù)，以保障債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)。

5.抵債房屋變現(xiàn)的市場風險。

由于當前房地產(chǎn)市場環(huán)境下行，房價變化不定，抵債房屋變現(xiàn)期限并無確定保障，存在抵債房屋價值下跌風險，影響債權(quán)人通過受讓抵債房屋實現(xiàn)債權(quán)。

6.債務(wù)人破產(chǎn)導(dǎo)致以房抵債被解除或撤銷的風險。

不排除債務(wù)人在履行合同的過程中存在破產(chǎn)的可能，一旦抵債房屋被認定為破產(chǎn)財產(chǎn)或以房抵債被認定為個別清償，則債權(quán)人的債權(quán)將面臨極大的不確定性。

因以房抵債過程中，債權(quán)人實際無需向債務(wù)人支付任何款項，故以房抵債協(xié)議履行的重要標志即辦理房屋的不動產(chǎn)登記。因此，若無特殊約定，以房抵債協(xié)議在未辦理不動產(chǎn)登記前都屬于未履行狀態(tài)，一旦債務(wù)人進入破產(chǎn)程序，破產(chǎn)管理人將有權(quán)決定解除以房抵債協(xié)議。由于以房抵債屬于債務(wù)人對債權(quán)人的個別清償，且以房抵債協(xié)議以不動產(chǎn)登記作為履行標志，因此若不動產(chǎn)登記發(fā)生在法院受理債務(wù)人破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，且債務(wù)人同時具有破產(chǎn)情形，則債務(wù)人以房抵債的行為將可能被撤銷，債權(quán)人的債權(quán)因此將難以通過以房抵債的方式得以實現(xiàn)。

律師關(guān)于風險防范措施的建議

1.為防范以房抵債協(xié)議被認定無效的風險，建議在債務(wù)履行期限屆滿后再行簽訂以房抵債協(xié)議，同時審查預(yù)售房屋的相應(yīng)許可證明。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》第44條明確當事人在債務(wù)履行期屆滿后達成以物抵債協(xié)議，若不存在惡意損害第三人合法權(quán)益等導(dǎo)致合同無效的情形，一般認為合同有效。故，建議在債務(wù)履行期限屆滿后再行簽訂以房抵債協(xié)議；同時，針對抵債房屋屬于預(yù)售房屋的情形，在簽訂以房抵債協(xié)議時，要求債務(wù)人提供預(yù)售許可證明，并通過官方渠道予以核實。

2.簽訂以房抵債協(xié)議后，盡快辦理相應(yīng)購房合同網(wǎng)簽、合同備案，辦理預(yù)告登記、過戶登記，同時督促債務(wù)人第一時間交房，并進行有效占有。

（1）根據(jù)《民法典》第二百二十一條規(guī)定，預(yù)告登記后，未經(jīng)債權(quán)人同意，處分抵債房屋的，不發(fā)生物權(quán)效力。因此，建議及時向登記機關(guān)辦理預(yù)告登記，通過預(yù)告登記，債權(quán)人一定程度上能排除一房二賣的風險。但需注意，預(yù)告登記存在期限限制，自能夠辦理不動產(chǎn)過戶登記之日起90日內(nèi)未登記的，預(yù)告登記失效。因此，在辦理預(yù)告登記的同時也應(yīng)及時督促債務(wù)人履行房屋過戶登記。

（2）根據(jù)《民法典》第二百零九條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立登記才生效。因此，若無需預(yù)告登記而能徑行辦理產(chǎn)權(quán)登記的，建議第一時間辦理過戶登記。

（3）根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定（2020修正）》（法釋〔2020〕21號）第二十八條規(guī)定，若不動產(chǎn)買受人在未辦理產(chǎn)權(quán)登記的情況下，要對抗債務(wù)人的其他金錢債權(quán)人的強制執(zhí)行，需具備的條件就是人民法院查封之前，已簽訂合法有效的買賣合同、支付全部價款并合法占有。因此，在辦理過戶前，可以進行合法占有，這也能避免被第三方實際占有后增加清退執(zhí)行的難度。

3.在以房抵債協(xié)議中約定債務(wù)人承諾及違約責任條款。

為防范債權(quán)人隱瞞已就擬用于抵債的房屋與第三人簽訂房屋買賣合同的風險，建議在以房抵債協(xié)議中增設(shè)條款，要求債務(wù)人承諾抵債房屋未出售或預(yù)售給第三人，否則債務(wù)人承擔相應(yīng)違約責任，且該違約責任應(yīng)明確具體，具有可操作性。

4.在以房抵債協(xié)議中約定逾期交房、辦理過戶登記的救濟手段。

如債務(wù)人無法按照抵債協(xié)議約定交付抵債房屋或在約定的時間內(nèi)完成配合辦理房屋過戶登記，則債權(quán)人可以選擇放棄抵債房屋，并有權(quán)依照原債權(quán)合同向債務(wù)人主張債權(quán)。

5.審查抵債房屋是否屬于限制轉(zhuǎn)讓的范圍、審查權(quán)屬情況、是否存在查封、抵押、租賃等。

（1）根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條、第三十九條、第四十條規(guī)定，審查抵債房屋不屬于不得轉(zhuǎn)讓的房屋或已按規(guī)定辦理相應(yīng)轉(zhuǎn)讓手續(xù)；

（2）同時，可在以房抵債協(xié)議中要求開發(fā)商對該事項予以承諾并約定相應(yīng)違約責任；

（3）在簽訂以房抵債協(xié)議前，全面審查抵債房屋上是否取得相應(yīng)許可證書，是否為可銷售房屋、是否存在抵押或查封、是否存在其他共有權(quán)人、是否存在租賃備案、是否有出租、是否設(shè)有居住權(quán)等情況，避免因抵債房屋存在權(quán)利瑕疵而引發(fā)糾紛。

6.避免在以房抵債協(xié)議中約定消滅原有債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

為避免構(gòu)成債的更改導(dǎo)致舊債消滅，導(dǎo)致債務(wù)人不履行以房抵債協(xié)議時債權(quán)人只能依據(jù)以房抵債協(xié)議主張抵債房屋的相應(yīng)權(quán)利，而不能再依據(jù)原債務(wù)合同主張舊債，需避免在以房抵債協(xié)議中約定以房抵債成立即消滅原有債權(quán)債務(wù)，同時防范債務(wù)人在以房抵債協(xié)議中隱藏消滅舊債的約定。如無法分辨是否存在此類條款約定，建議債權(quán)人將以房抵債協(xié)議發(fā)送專業(yè)律師審查。

7.以房抵債協(xié)議內(nèi)容應(yīng)明確、具體，具有可履行性且充分約定債權(quán)人權(quán)利的保障條款。

（1）針對房價可能下跌，抵債目的可能落空的風險，建議在以房抵債協(xié)議中明確約定房屋市場價格變動，債務(wù)人應(yīng)承擔的風險，債權(quán)人解除協(xié)議的權(quán)利。

（2）為保證房屋變現(xiàn)，建議在以房抵債協(xié)議中約定債權(quán)人享有指定購房人的權(quán)利或在協(xié)議中明確約定債權(quán)人有權(quán)將房屋轉(zhuǎn)售給第三人或直接在物色好買房人后指定受讓的第三人，同時約定債務(wù)人有義務(wù)配合債權(quán)人和購房者辦理房屋所有權(quán)變更登記。

（3）應(yīng)當明確實際欠款數(shù)額與用以抵債的房屋價款之間差額的處理方式。實際欠款與用以抵付的房屋價款很難完全一致,必將出現(xiàn)差額,因此在以房抵債協(xié)議中一定要明確此差額如何處理。

（4）在以房抵債協(xié)議中明確房屋情況、合同網(wǎng)簽、合同備案、預(yù)告登記、過戶登記的時間和方式、實際占有的時間和方式、各類稅費承擔方式、違約責任、存在權(quán)利障礙如抵押權(quán)、租賃等。

8.防范構(gòu)成債務(wù)人“個別清償”。

建議債權(quán)人在接受抵債房屋時，充分考察開發(fā)商的經(jīng)營情況、抵債房屋辦理不動產(chǎn)登記的條件等，并在簽訂以房抵債協(xié)議后要求債務(wù)人盡快配合辦理抵債房屋的不動產(chǎn)登記。