編者按：本案中，伍某等人掛靠華某公司承包工程，并與華某公司簽訂“聯(lián)營協(xié)議”，由華某公司收到工程撥付款后，除提取1%的管理費外，余款劃撥給工程部。肖某在其未將該工程款撥付給B公司項目部前，其實際控制這筆款項，且肖某明知該款項已經不能劃撥給伍某的情況下，正是肖某利用了這一職務的便利，才使得其將本應劃入B公司項目部的工程款劃給了伍某個人。伍某串通上訴人肖某，利用其劃撥、管理工程款的職務便利，將本應劃撥給B公司項目部的工程款劃撥給了伍某個人，并由伍某非法占為己有，且侵占財物數額達到巨大，伍某、肖某的行為已構成職務侵占罪。在掛靠過程中，建設公司向被掛靠人撥付工程款，在掛靠人與被掛靠人之間進行結算之前，工程款名義上仍然是被掛靠人所有，掛靠人對工程款沒有處分權，同時掛靠人對外以被掛靠人的名義行使權利和履行義務，符合職務侵占罪的主體要件。
（2019）黔03刑終377號
案情簡介
一、案涉各方基本情況
華某公司系具有一級資質的建筑公司，華某公司貴州分公司通過合作協(xié)議形式承包華某公司在貴州的所有事務。每年使用華某公司建筑資質等向掛靠項目收取管理費，然后向華某公司繳納一定比例管理費。2013年左右，華某公司貴州分公司又與其原分公司人員艾某簽訂合作協(xié)議，由艾某開拓遵義的市場，成立遵義辦事處（未辦理工商登記）。業(yè)務內容為在遵義地區(qū)使用四川華某公司的資質，找項目通過簽訂工程聯(lián)營合同收取管理費，所獲管理費上交一定比例給華某公司貴州分公司。合作協(xié)議到期后，艾某不再擔任遵義辦事處的負責人，由艾某原雇請的工作人員肖某繼續(xù)負責，并且原遵義辦事處人員已經只有肖某一人。遵義辦事處的業(yè)務仍是利用華某公司的資質尋找工程合作伙伴簽訂工程聯(lián)營合同并收取管理費，所收管理費由華某公司貴州分公司返還一定比例給肖某。肖某主要負責提供工程所需手續(xù)、辦理納稅方面業(yè)務以及項目上的所有財務走貴州分公司的財務流程后，由肖某管理再轉到其聯(lián)系的項目上。項目部按照聯(lián)營合同的約定進行運作。本案涉及的B物流項目的三個工程項目均是由華某公司貴州分公司遵義辦事處所辦業(yè)務，并且所簽訂的工程承包合同均已向華某公司貴州分公司報備。
二、關于工程項目的合作人員情況
案涉工程項目部的名義合伙人是馬某1、杜某、盧某和伍某，實際控制人系馬某2，人員、資金、工程均由馬某2聯(lián)絡和主導。馬某1、杜某是代馬某2出面處理工程相關事宜（馬某1、杜某負責參股和分紅，不具體負責工程管理）。項目部工程所需啟動資金主要由馬某2負責（伍某和盧某曾以借款形式投入少量資金，已經結算利息退回）。伍某由馬某2安排管理工程項目，具體負責聯(lián)系掛靠公司并簽署相關合同，負責與甲方（發(fā)包方）對接和撥付工程款事宜。盧某系馬某2安排的項目部現場管理人員，負責工地現場管理。伍某和盧某均由項目部按月發(fā)放工資。在2014年準備承接工程時，馬某2曾口頭承諾伍某，待工程完成后，按25%的利潤分紅給伍某。2014年7月，盧某加入后，馬某2又當面給伍某和盧某口頭承諾，工程股份由馬某1、杜某、伍某和盧某各占25%,最后工程結算后也按此比例分紅。但合作各方沒有簽訂任何書面協(xié)議。
三、合同簽訂和運作情況
2014年至2016年期間，伍某按安排作為華某公司經辦人（實際是掛靠華某公司，華某公司對外簽約的手續(xù)均由華某公司遵義辦事處肖某處出具）與發(fā)包人B物流有限公司簽訂了本案的三個涉案工程。具體如下：1、2014年5月9日，伍某作為華某經辦人與A物流公司簽訂案涉工程施工合同。（2014年9月6日，案涉工程投資主體變更后，該項目變更名稱為B公司工程，并由被告人伍某作為華某建設公司的經辦人與B物流有限公司重新簽訂了案涉工程施工合同。2、2016年9月22日，伍某又作為華某公司委托代理人與B物流有限公司簽訂了B公司項目的停車場擴建、修補工程。3、2016年4月20日，伍某再次作為華某公司委托代理人與B物流有限公司簽訂了綠化工程。上述三個工程承接后，華某公司于2015年7月即成立“四川華某建設集團有限公司傳化公路港物流項目部”，由公司提供項目部印章，實際由掛靠方合作人員組織人員成立項目部以大包干方式具體負責傳化公路港項目的施工事宜，并進行獨立核算。項目部在實施大恒現代物流產業(yè)園土石方平場工程中（后因業(yè)主主體變更，工程名稱變?yōu)锽物流有限公司土石方平場工程），又將其中部分土石方挖方分項工程以內部工班組形式承包給梁某，約定按圖施工，包干價3.7元/立方米。挖方工程量的確認，是以梁某和項目部的工程現場負責人盧某雙方簽字結算為準。項目部承建的上述三個B公司物流項目于2014年5月動工，至2016年10月結束，項目部所有管理人員（含伍某）工資發(fā)放到2016年11月20日。后期掃尾工程于2016年12月底結束，掃尾人員（含盧某）工資發(fā)放至2017年1月20日。在施工期間，伍某作為乙方（合作方）與甲方四川華某公司（代表人為肖某）于2016年5月20日簽訂了工程聯(lián)營合同。原始建筑工程聯(lián)營合同載明，合作期間，乙方以甲方名義承建工程項目。乙方實行大包干施工。甲方負責提供工程報建所需有關資料、負責辦理工程協(xié)議簽訂以及收支工程款等，期間產生的一切費用由乙方承擔。合同第九條約定“九、管理費（不含稅），按實際總價的1%收取?！钡谑畻l約定“十、回款：按進度款撥付。每筆進度款，甲方在扣除管理費及其他費用后，匯入乙方賬戶或經乙方書面同意的其他賬戶。”第十一條約定“十一、由于本協(xié)議的乙方即是施工方，以后乙方與工程發(fā)包方所簽訂的建設工程承包合同如與本協(xié)議相沖突時，以本協(xié)議為準。本項目啟動后，由甲乙雙方共同組建項目部，項目部嚴格執(zhí)行甲方公司的管理制度。同時，為了四川華某公司貴州分公司遵義辦事處辦理業(yè)務方便，在時任華某公司貴州分公司副總經理王雪晴的安排下，肖某以“四川華某建設集團有限公司”名義在某銀行開設了0246001500001338賬號，港物流有限公司的工程進度款即匯入該賬戶。
四、扣留和侵占工程款事實
2016年年底至2017年春節(jié)期間，伍某就糾紛情況和工程款尾款的撥付咨詢朋友即律師陳某。陳某提示，工程款撥付到掛靠公司，然后掛靠公司撥付到伍某是可以的（伍某作為項目負責人）。并且知道伍某與肖某關系較好，肖某是工程款項撥付的關鍵，讓其溝通將工程款通過肖某直接撥付個人。還提示，項目部其他未付款也可由肖某直接劃撥支付給債權人（即內部承包班組的承包人及民工工頭）。據此產生了本案兩種準備截留款項的方式：一是完善相關手續(xù)直接將工程尾款撥付伍某個人；二是與內部承包班組承包人梁某串通通過虛假訴訟方式將款項“合法”撥付給梁某，然后再以分伙尾賬處理協(xié)議的方式對截留款項予以分配。2017年5至7月期間，被告人伍某就撥付工程尾款多次找肖某協(xié)商，讓其將款打到自己個人賬上。其間，陳某亦曾一同前往，勸說肖某幫忙打款，提出肖某幫了大忙，伍某應當感謝。并為打消肖某顧慮，經伍某、陳某、肖某等人共謀，于2017年5月由陳某根據肖某公司電腦上原有的聯(lián)營合同模板為基礎，重新起草了一份伍某與華某公司貴州分公司的《建筑工程聯(lián)營合同》，由肖某代表華某公司簽名，并加蓋華某公司公章，同時肖某和伍某將簽署時間倒簽到2016年5月20日。同時，因項目經理的變更，肖某亦明知將工程款打給伍某不妥，為增強肖某打款的信心，同時采取了與內部承包班組承包人梁某串通通過訴訟方式將款項“合法”撥付給梁某的第二種方式。在2018年7月12日起訴前幾天，又由被告人伍某、梁某、陳某具體協(xié)商后，串通約定由伍某與項目部內部個體承建商梁某采取虛假簽訂補充協(xié)議，將現場結算雙方認可工程量的方式以補充協(xié)議形式改變?yōu)椤耙詷I(yè)主方（B物流有限公司）與甲方的認定量為準”。同時，拋開梁某與盧某雙方真實結算的方量，由被告人陳某、伍某、梁某從項目部與發(fā)包方之間的工程資料中，挑選工程資料制作梁某的證據材料。最終在梁某真實結算認定工程量的基礎上，增加了石方增補方量17萬立方，計價增加85萬元，增加了停工損失143250元，增加了石方破碎480496元。并于2017年7月12日以梁某為原告，伍某和華海公司為被告向某區(qū)人民法院提起虛假訴訟。請求支付工程欠款本金2150303元及利息（月息2%計算），并意圖以庭前調解形成法律文書的形式通過法院將工程款項合法轉移到梁某處，從而達到對抗項目部的目的。訴訟事宜由陳某負責安排，其中陳某為訴訟墊支了8000元訴訟費，為梁某另外安排律師參加訴訟并支付了部分律師費。起訴前，伍某、梁某、陳某又虛擬《分伙尾賬處理協(xié)議》的方式對訴訟將獲得工程款的分配予以明確：在扣除梁某應得60萬元外，其余工程款按伍某占50%、梁某占30%、陳某占20%進行分配。伍某、陳某為了掩蓋自己的身份，分別找伍某弟媳楊春燕和陳某的表嫂楊某在協(xié)議書上進行簽字。某區(qū)法院受理案件后，在審理過程中，因本案案發(fā)某區(qū)人民法院發(fā)現案件涉嫌經濟犯罪，于2017年9月27日依法駁回原告梁某的起訴，并于2017年9月28日將案件移送至遵義市公安局某分局。在虛假訴訟同時進行的過程中，肖某最終同意將工程款項劃撥給伍某個人賬戶，并商定由伍某給其15萬元好處費，加上個人應還借款1萬元，由伍某得到工程款后立即支付肖某16萬元。2017年8月11日，遵義傳化公路物流有限公司將工程款人民幣2,727，075.87元撥付到華某集團公司遵義辦事處某支行（賬號02×××38）賬戶。被告人肖某通知伍某工程款已到賬，并在扣除1%管理費后，于同日按事先約定將余下2,699,805.24元工程款撥付到被告人伍某在貴州銀行的個人賬戶，賬號為62×××39。當日，被告人伍某與陳某、梁某一同正在湄潭縣的秦媽火鍋店，得到肖某通知工程款到其賬上后，三人立即乘坐陳某的奧迪車到銀行。伍某當即取了250萬元的現金，梁某幫忙抬上車。在車上，伍某取出20萬元，安排陳某拿3萬元，梁某拿1萬元，其余16萬元由陳某提去火鍋店給肖某（由肖某安排其弟弟到此領?。?。肖某所打工程款被伍某在11日內至13日期間分六次以取現或轉賬的方式將其中2，699，000.00元取出，除去車上支出的20萬元外，還暫以借款方式間接支付了梁某工程款60萬元，償還了梁某為其擔保借款10萬元，其余工程款被被告人伍某用于歸還個人債務或消費支出。
案發(fā)后，被告人伍某退贓款3萬元，被告人梁某退贓款58萬元，被告人肖某退贓款16萬元，被告人陳某退贓款3萬元，公安機關從伍順海處追回賬款49萬元，從王興應處追回賬款12萬元，從鄒偉處追回贓款5萬元，上述贓款共計146萬元已由公安機關發(fā)還被害單位華某公司（由華某公司委托傳化港項目部合伙人杜某領?。?。另外，遵義市公安局某分局已將梁某所使用的戶名為梁龍松、卡號為22xxx29上余額133609.96元予以凍結。案發(fā)后，被告人伍某于2017年8月29日經原某區(qū)公安局電話通知到案，被告人肖榮于2017年8月30日經原某區(qū)公安局電話通知到案。被告人陳某、梁某被某區(qū)公安局抓獲歸案。
一審還認定，關于華某公司與B物流項目部之間的建筑聯(lián)營合同關系。現在僅有2017年9月25日公安機關提取的肖某處的兩份建筑工程聯(lián)營合同。兩份落款時間均為2016年5月20日，其中一份簽字欄有肖某和伍某的簽字。另一份無肖某簽字，只有伍某簽字并捺印。經肖某、伍某、陳某均辨認，無肖某簽字的那份系2017年5月勞動節(jié)左右，由肖某、伍某協(xié)商合意，陳某代為整理制作后，由肖某、伍某簽訂。肖某和伍某的供述或自述中雖提到補簽合同的目的是將打款的條款具體明確。但對照上述兩份合同對于打款的約定：原始合同第十條約定“十、回款：按進度款撥付。每筆進度款，甲方在扣除管理費及其他費用后，匯入乙方賬戶或匯入經乙方書面同意的其他賬戶?！毖a簽合同第十條約定：“十、回款：進度款甲方在扣除管理費后，匯入乙方賬戶或經乙方書面同意后方能匯入其他賬戶?！?/span>
一審法院認為
一審法院基于上述事實及公訴機關當庭出示的相關證據，認為被告人伍某串通肖某，利用肖某劃撥、管理工程款的職務便利，將本應劃撥給B公司項目部的工程款劃撥給了伍某個人，并由伍某非法占為己有，侵占財物數額達到巨大。伍某和肖某的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款之規(guī)定，構成職務侵占罪。被告陳某為伍某非法占有工程款在事前出主意，事中幫助伍某勸說肖某，提供所謂“法律服務”，積極參與謀劃和提起虛假訴訟意圖通過訴訟“合法”占有款項，積極幫助提取款項和處分部分款項，其行為已經構成共同犯罪。被告人梁某雖無證據表明參與了“肖某直接將工程款打到伍某個人賬戶”的共謀，但在明知伍某欲將該款占為己有的情形下，積極參與謀劃和提起虛假訴訟，幫助伍某通過訴訟實現“合法”占有款項意圖，并且在伍某提取款項時實施幫助，其行為亦構成共同犯罪。被告人伍某、肖某共同犯罪系主犯；被告人陳某、被告人梁某系從犯。被告人伍某雖經公安機關電話通知到案，但未如實交代犯罪主要事實，不應認定為自首。根據本案各被告人的犯罪事實、情節(jié)、認罪態(tài)度及退還部分贓款等情節(jié)，依法予以從輕處罰。鑒于被告人肖某具有自首情節(jié)、系初犯、且全部退還個人所得贓款，依法予以減輕處罰；被告人陳某系從犯，系初犯、事后全部退還所得贓款，依法予以減輕處罰；被告人梁某在本案中所起犯罪作用較輕，事后積極主動和配合全部退贓，認罪悔罪，依法予以減輕處罰，對其適用緩刑不致危害社會。所涉非法侵占贓款2,699,805.24元，其中已由公安機關追回并發(fā)還146萬元贓款，剩余贓款應繼續(xù)追繳返還。梁某所獲贓款共計71萬元，已經主動退回58萬元，現由公安機關凍結，并由梁某實際所有的銀行賬戶上的存款應繼續(xù)追繳13萬元，超過部分予以返還。
判決：一、被告人伍某犯職務侵占罪，判處有期徒刑五年六個月。二、被告人肖某犯職務侵占罪，判處有期徒刑三年。三、被告人陳某犯職務侵占罪，判處有期徒刑三年。四、被告人梁某犯職務侵占罪，判處有期徒刑一年六個月，五、已收繳的涉案贓款由收繳機關依法處理，其余涉案贓款繼續(xù)予以追繳。
二審審理過程
宣判后，四名原審被告人均不服，提出上訴。
經審理查明，一審認定的事實清楚，有經公訴機關當庭出示并在一審判決書中列述的相關證據在卷證實，并經二審審查核實。二審期間，四名上訴人未提出新的證據，對一審認定事實和證據的效力依法予以確認。
對于四名上訴人及其辯護人所持經肖某撥付的工程款不是華某公司的款項，且四名上訴人不構成職務侵占罪的上訴理由和意見，經查，伍某等人掛靠四川華某公司承包工程，并與華某公司簽訂“聯(lián)營協(xié)議”，由華某公司收到工程撥付款后，除提取1%的管理費外，余款劃撥給工程部。由于股東之間發(fā)生爭議，上訴人伍某產生截留工程款的想法，并與上訴人陳某、肖某、梁某共謀，由于肖某明知工程款已經不能直接劃撥給伍某的情況下，始初肖某并不愿意將工程款直接劃撥給伍某，之后，四人還商量以上訴人梁某起訴伍某及華海公司給付做工的工程款向某區(qū)人民法院提起訴訟，以此合法占有工程款，但其虛假訴訟被人民法院駁回后，上訴人伍某、陳某再做肖某工作，并以給肖某好處費15萬元為誘餌后，肖某同意劃款給伍某。伍某在工程款撥到其賬戶以后，陳某、梁某為伍某取款提供幫助并獲得了好處，伍某將款取出后個人對該款行使占有和處分。雖然肖某不是華某公司的正式在冊的工作人員，但其實際在行使華某公司與掛靠公司的相關業(yè)務，在其未將該工程款撥付給B公司項目部前，其實際控制這筆款項，且肖某明知該款項已經不能劃撥給伍某的情況下，正是肖某利用了這一職務的便利，才使得其將本應劃入B公司項目部的工程款劃給了伍某個人。故四名上訴人的上訴理由及其辯護人的辯護意見經查不能成立，依法不予支持。
二審法院認為
本院認為，上訴人伍某串通上訴人肖某，利用其劃撥、管理工程款的職務便利，將本應劃撥給B公司項目部的工程款劃撥給了伍某個人，并由伍某非法占為己有，且侵占財物數額達到巨大，上訴人伍某、肖某的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款之規(guī)定，構成職務侵占罪。上訴人陳某為伍某非法占有工程款在事前出謀劃策，事中在肖某先不愿將工程款劃撥給伍某時，幫助伍某勸說肖某，提供所謂“法律服務”，積極參與謀劃和提起虛假訴訟意圖通過訴訟“合法”占有款項，并以給付肖某好處費為誘餌，事后積極幫助伍某提取款項和處分部分款項，其行為已經構成共同犯罪。上訴人梁某在明知伍某欲將該款占為己有的情形下，積極參與謀劃和提起虛假訴訟，幫助伍某通過訴訟實現“合法”占有工程款的意圖，在伍某提取款項時予以幫助，其行為亦構成共同犯罪。上訴人伍某、肖某在共同犯罪中，系主犯；上訴人陳某、梁某在共同犯罪中，系從犯。上訴人伍某雖經公安機關電話通知到案，但到案后未如實交代主要犯罪事實，不符合投案自首的構成要件，依法不能成立自首。一審鑒于上訴人肖某具有自首情節(jié)、系初犯、且全部退還個人所得贓款，依法予以減輕處罰；上訴人陳某系從犯，系初犯、事后全部退還所得贓款，依法予以減輕處罰；上訴人梁某在本案中所起犯罪作用較輕，事后積極主動和配合全部退贓，認罪悔罪，依法予以減輕處罰，對其適用緩刑不致危害社會。一審根據本案各被告人的犯罪事實、情節(jié)、認罪態(tài)度及退還部分贓款等情節(jié)，依法予以從輕或者減輕處罰并無不當。
綜上，一審認定事實清楚，證據充分，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。
裁判結果
駁回上訴，維持原判。
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